非法代客理财(600408安泰集团股吧)
非法代客理财(600408安泰集团股吧)
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ST安泰(600408.SH)发布公告，公司2021年前三季度实现营业收入为94.37亿元，同比增长52.19%;归属于上市公司股东的净利润为4.53亿元，同比增长617.81%;归属于上市公司股东的扣除非经常性损益的净利润为4.29亿元，同比增长174.20%;基本每股收益为0.45元/股。
报告期，归属于上市公司股东的净利润同比增长主要是，主要产品销售价格同比大幅上涨，同时管理费用、财务费用同比减少，另外因关联担保计提预计负债同比大幅减少所致。
案情回顾：
王平（化名）以自然人的身份与H经纪公司签有《期货居间业务合同》，王某作为居间人，联系并发展潜在客户，使之与经纪公司签订期货经纪合同，依此得到经纪公司支付的报酬。在从事居间业务期间，王平注册成立了一家投资咨询公司，并与贾芳共同为客户提供代客理财服务。后来该公司注销，但二人仍然继续从事代客理财业务。
通过老乡或朋友的介绍、引荐，高玉认识了贾芳，并委托其进行理财。贾芳便与高玉签订了《代客理财协议》，合同中仍出现了已经注销公司的名称，但该合同未加盖公司印章，也未向高玉出示公司营业执照。该协议约定并写明：高玉拥有资金调拨权，贾芳、王平拥有下单操作权。视盈利数额按不同比例分配，如亏损，贾芳、王平方则须保证委托人方60％的投资本金余额，不足部分由贾芳、王平方承担。同时，高玉按照贾芳、王平方二人的要求，与H经纪公司签订《期货经纪合同书》，其中约定，高玉或者高玉授权的指令下达人均可向H经纪公司下达交易指令。其中，高玉的授权人员就是贾芳或者王平。
受市场经济及多种因素的整体影响，期货交易市场低迷，不景气，部分客户出现亏损。高玉作为贾芳、王平委托理财的客户，投资资金大额亏损。随后，高玉以王平、贾芳非法从事期货经营业务为由，向公安机关报案。
法院认为：
就本案而言，经营期货经纪业务的是H经纪公司，贾芳、王平只是受投资人之托，代其进行期货买卖交易，不是在经营期货业务，也无须取得经营许可证。公诉机关指控贾芳、王平非法经营期货业务，既无事实根据，也无法律依据。高彩玉并不是刑法意义上所称的“被害人”，而是委托人，亦即投资人。贾芳、王平与委托人所签订的《代客理财协议》以及双方就此所形成的债权债务，属于民事合同关系，应由民事法律予以调整。公诉机关指控的犯罪事实不存在，指控构成非法经营罪，依法不能成立。
守恒说法：
根据《刑法》的规定，未经国家有关主管部门批准非法经营期货，扰乱市场秩序，情节严重的构成非法经营罪。但条文中的“未经国家有关主管部门批准非法经营期货”指的是以下几种情况：1、非法设立证券交易所、期货交易所进行证券、期货交易；2、非法证券、期货经纪行为，如未经工商行政管理部门核准登记，擅自开展证券或者期货经纪业务；3、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司超越经营权限非法从事证券、期货交易；4、从事证券、期货咨询性业务的证券、期货咨询公司、投资服务公司擅自超越经营范围从事证券、期货业务。
本案中，即使《代客理财协议》中有已经注销公司的名称，但并未加盖公司印章，且该投资咨询公司在协议签订之前已经注销。故贾芳、王平均是以个人名义与高玉签订的协议。而高玉通过老乡和朋友的介绍，与贾芳及王平结识。贾芳、王平根据与委托人签订的《代客理财协议》，代理委托人到经营期货经纪业务的H经纪公司进行期货买卖交易。这种通过正规的、经依法核准登记的、且具有经营资质的期货经纪公司，在国家设立的期货交易所内进行正当的期货买卖交易行为，并不违反刑事法律规定。对于任何犯罪行为均必须严格适用《中华人民共和国刑法》的规定予以科罪量刑，而不能作任何扩大解释，不能将期货投资咨询、期货资产管理也归类为刑法规范的期货业务。
法律问题可私信
指导案例第1388号
兴证期货大连营业部背信运用受托财产罪案
——背信运用受托财产罪的法律适用
撰写：辽宁省*人民法院 王钰 周发遴
审编：*人民法院刑二庭 韩维中
《刑事审判参考》第125集
一、基本案情
被告单位兴证期货有限公司大连营业部，住所地大连市沙河口区会展路129号大连国际金融中心A座-大连期货大厦1906A、1906B、1907号，经营范围商品期货经纪、金融期货经纪。
被告人孟宪伟，男，汉族，1965年11月30日出生，原兴证期货有限公司大连营业部总经理。2015年2月13日被逮捕。
被告人陈晶，女，汉族，1972年10月3日出生，原兴证期货有限公司大连营业部客户经理。2015年3月25日被逮捕。
辽宁省大连市人民检察院指控被告单位兴证期货有限公司大连营业部、被告人孟宪伟、陈晶犯背信运用受托财产罪，向大连市中级人民法院提起公诉。
被告单位否认兴证期货有限公司大连营业部构成背信运用受托财产罪。其辩护人提出：（1）被告单位不构成背信运用受托财产罪。客观方面，被告单位与客户高明之间不存在资产管理委托理财关系，仅基于《期货经纪合同》与客户高明建立期货经纪关系；被告单位及被告人孟宪伟、陈晶不符合单位犯罪的主体要件，被告单位员工的行为系个人行为，未经单位授权和同意，不属于履行职务的行为，被告单位收取期货交易手续费、支付居间人报酬合规合约，不存在非法收益。主观方面，被告单位不存在明知背信运用受托财产会造成破坏金融理财秩序的后果而希望这种结果发生的故意；被告单位严格遵守金融管理秩序，在客户申请开户、签订合同时均尽到了风险揭示义务，已让客户充分了解期货交易的风险。（2）高明单个客户业务比重不会导致被告单位纵容员工代客理财，被告单位通过制定各种管理办法、下发《员工合规手册》等多种方式主动杜绝员工接受全权委托，并且通过年度考核体系中的风险扣分制杜绝违规开展业务的动机；居间返佣发放的滞后性系财务核算及交易所减收时间所致，是行业惯例，陈晶对于高明账户手续费不提成，不会导致其为了提高自己的收入而大量交易；（3）本案应为民事纠纷，高明仍有权利通过民事仲裁程序维护自身合法权益。综上，请求判决被告单位无罪。
被告人孟宪伟否认犯罪，其辩解对客户高明开户一事并不知情，也没有参与，该公司只有期货经纪项目。其辩护人提出：（1）起诉书指控的事实不正确，没有确切的证据证明孟宪伟同意被告人陈晶向高明承诺通过寻找第三方投资顾问的方式操作期货账户、保本保息基础上达到7%的年收益率，当时兴证期货有限公司并未取得证监会批准的运营理财产品的相关资格，公司也
被告人陈晶对起诉指控的犯罪事实无异议，当庭自愿认罪。其辩护人提出：（1）现有证据不能证明陈晶犯有背信运用受托财产罪，背信运用受托财产罪必须是单位犯罪，具备三个必要条件，即单位人员、以单位名义、为单位利益，如果本案认定单位犯罪，欠缺为单位利益的必要条件，虽然被告人孟宪伟是单位负责人，但操作高明账户一事并未经过集体决策的过程，不能体现单位意志，也就谈不上为单位利益，操作高明账户的真正原因是孟宪伟、陈晶的个人业绩压力，单位收取手续费的确是事实，但单位获益不能等同于为单位利益；现有客观证据足以说明高明清楚并同意陈晶为其操作账户，高明随时可以查看自己账户的交易情况，依照常理，对这样一大笔资金交给别人运作，不查看可能性非常小，其有股票操作经验，对于期货账户的性质应当非常清楚，即使不十分清楚，开户后公司电话回访其本人也会清楚认识到期货账户的性质，所以对保本一说客观上根本不会相信；（2）如果陈晶罪名成立，陈晶主动到案，如实供述自己的犯罪事实，应认定为自首；其只是公司的普通员工，一切行为都是孟宪伟决定，应比照从犯处理；能够尽全力弥补被害人损失；系初犯，没有前科劣迹。
大连市中级人民法院经公开审理查明：被告单位兴证期货有限公司大连营业部（以下简称兴证期货大连营业部）系兴证期货有限公司的下属分支机构。被告人孟宪伟于2009年8月至2014年7月在兴证期货大连营业部担任总经理，负责大连营业部全面工作。被告人陈晶于2013年8月至2014年7月在兴证期货大连营业部担任客户经理，负责开发及维护客户。
2013年，被告人陈晶认识了被害人高明及其妻子孙玲，并介绍兴证期货大连营业部有保本理财产品，收益高于银行利息。高明要求保证资金安全，并且随取随用，陈晶经请示被告人孟宪伟后，向高明口头承诺投资期货在保本保息基础上达到7%的年收益率。
2013年10月22日，高明与兴证期货有限公司签订了《期货经纪合同》及相关附属文件，按照兴证期货大连营业部工作人员的指引开立了期货保证金账户，并于次日向账户内转款人民币1 670万元，被告人陈晶向高明索要了期货账户的交易密码。
被告人孟宪伟、陈晶未能为高明找到第三方投资顾问，在未通知高明也未取得其同意的情况下，二被告人商议后决定自行使用高明的期货账户交易密码进行交易。2013年10月31日至2014年1月20日间，孟宪伟、陈晶擅自运用高明期货账户进行交易，造成高明期货保证金账户亏损人民币1 043.1万元，共计产生交易手续费153 3642.48元，其中为兴证期货有限公司赚取手续费825 353.56元，上交给期货交易所708 288.92元。案发后，孟宪伟、陈晶及胡小兢返还高明人民币共计191万元。
2015年1月23日，大连市公安局侦查人员在吉林省农安县将被告人孟宪伟抓获。2015年2月26日，被告人陈晶在其家人陪同下到公安机关投案。
大连市中级人民法院经审理认为，被告单位兴证期货大连营业部违背受托义务，擅自运用客户资金，情节特别严重，其行为侵犯了国家的金融管理秩序和客户的合法权益，构成背信运用受托财产罪。被告人孟宪伟作为该营业部直接负责的主管人员，被告人陈晶作为该营业部其他责任人员，其行为均构成背信运用受托财产罪。根据本案的具体犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百八十五条之一第*、第三十条、第三十一条、第五十二条、第五十三条、第六十七条、第六十四条之规定，判决
1.被告单位兴证期货有限公司大连营业部犯背信运用受托财产罪，判处罚金人民币一百万元（于本判决生效后十日内一次性缴纳）；
2.被告人孟宪伟犯背信运用受托财产罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币十五万元；
3.被告人陈晶犯背信运用受托财产罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十万元；
4.责令被告单位兴证期货有限公司大连营业部退赔被害人高明经济损失人民币852.1万元。
一审宣判后，被告单位及二被告人均提出上诉。
辽宁省*人民法院审理认为，原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第*第（一）项[注：此处引用的是修正前的刑事诉讼法，对应2018年修正的刑事诉讼法第二百三十六条第*第（一）项]之规定，裁定驳回上诉，维持原判。
二、主要问题
兴证期货工作人员结伙违背受托义务，擅自运用客户资金的行为如何定性，能否判定兴证期货公司构成背信运用受托财产罪？
三、裁判理由
本案在审理过程中，关于二被告人及被告单位兴证期货公司的行为如何定性，主要形成两种意见：
第一种意见认为，被告人孟宪伟、陈晶是未经允许擅自挪用客户款项的个人行为，构成挪用资金犯罪。被告单位兴证期货公司的行为不构成背信运用受托财产罪。具体理由（1）兴证期货大连营业部的业务范围不包括保本理财项目，被告人孟宪伟、陈晶私自承诺的事项超出公司经营范围，不应视为公司行为。（2）兴证期货大连营业部开户时尽到了风险提示的义务，并在电话回访中再次提醒高明该公司不能作出获利承诺，也不能代客理财，请妥善保管好自己的密码。（3）不能把孟宪伟的个人意志上升为兴证期货大连营业部的集体意志。虽然孟宪伟负责营业部的全面工作，但是不代表其所做的每一项决定都是单位决策，擅自操作高明账户一事兴证期货大连营业部其他人员并不知情，而且孟宪伟本人自始至终认为其行为不代表单位，而是承担对陈晶违规行为管理不力的责任。
第二种意见认为，二被告人系单位犯罪的主管人员和直接责任人员，被告单位兴证期货公司的行为系单位犯罪，二被告人及单位均构成背信运用受托财产罪。
我们认为，被告单位兴证期货公司的行为构成背信运用受托财产罪。主要理由
（一）单位行为的认定
单位犯罪如何认定，应结合单位的行为与意志加以认定，包括具体行为人擅自运用受托财产行为是否服从单位意志，擅用行为是否将为单位获取利益，如获得利益是否最终由单位享有等。本案中，首先，二被告人的主观目的是为了完成公司业绩目标，客户进行期货交易所产生的手续费是公司生存的基础，实施擅自操作客户期货账户的行为是为了单位利益。其次，二被告人均是以兴证期货大连营业部的名义与高明进行接洽协商，系代表单位的职务行为。操作账户需要营业部经理被告人孟宪伟的同意，而孟宪伟的权限来自于总部的日常经营授权，即其通过电脑终端可允许、暂停、终止其所辖期货保证金交易账户的操作。可见，虽未经集体上会讨论，但营业部经理运用总部的授权，实际已经相当于取得了总部的审批和同意。而从外部效力看,孟宪伟和被告人陈晶的背信运用受托财产的行为系服从于单位的意志。再次，犯罪所得收益归兴证期货大连营业部所享有。孟宪伟系为单位谋取不正当利益，其伙同陈晶擅自运用客户高明的期货账户内资金进行大量交易，产生手续费高达153.36万元，其中兴证期货大连营业部留存手续费82.53万元，高明这一客户产生的手续费占兴证期货大连营业部当年度手续费的20%左右。以上几点均符合单位犯罪的构成要件，应当认定兴证期货大连营业部构成单位犯罪。
（二）被告单位及二被告人构成背信运用受托财产罪
1.被告单位与被害人之间存在受托关系
客户高明是基于被告人陈晶的介绍及保本保息的承诺选择在兴证期货有限公司开立账户，并且与兴证期货有限公司签订了期货经纪合同，期货经纪合同是由中国期货业协会备案审查、具备特定要素的格式合同，签订合同的双方平等、自愿，意思表示真实，合同一旦成立，高明办理完入金手续，即与兴证期货有限公司形成委托管理期货账户资金的法律关系，兴证期货有限公司应当遵循诚实信用原则、以专业的技能、勤勉尽责地执行客户的委托，维护客户的合法权益，而不得未经客户委托或者不按照客户委托内容，擅自进行期货交易。
2.被告单位兴证期货大连营业部与被告人孟宪伟、陈晶的行为属于擅自运用受托财产
根据被告人孟宪伟、陈晶的供述、被害人高明的陈述以及证人胡小兢、孙玲等人的证言，结合本案的相关书证和录音材料，可以认定陈晶向高明索取交易密码的本意是对接投资顾问，由投资顾问帮助高明操作期货账户达到赢利目的，然而因时间短没有投资顾问愿意接手，为了不流失高明这个大客户，陈晶在未告知高明也未征得高明同意的情形下利用掌握的交易密码自行操作高明的期货账户，孟宪伟明知陈晶私自操作高明账户，仍然向其提供交易建议并下达交易指令，实际上具体指导陈晶利用高明的账户资金进行期货买卖，属于擅自运用受托财产的行为。
3.背信运用受托财产罪与相关罪名的区分
背信运用受托财产罪与挪用资金罪、挪用公款罪有时容易产生混淆。实践中可以从以下方面进行区分：首先是主体不同，如果挪用客户资金的行为是有关人员按领导指令，以单位名义、为单位利益实施的，则应视情形以背信运用受托财产罪论处；反之，如果该行为是金融机构中有关工作人员个人的行为，则应视情形以挪用资金罪或者挪用公款罪论处。其次，挪用资金、公款等行为指向的资金为公司或国家所有，而背信运用受托财产行为其指向的资金为客户所有，因此，以金融机构名义签定合同后，工作人员以单位名义背信运用受托财产，违法所得归单位所有的，金融机构亦应当承担相应的刑事责任。
综上，被告单位兴证期货大连营业部违背受托义务，擅自运用客户资金，情节特别严重，其行为侵犯了国家的金融管理秩序和客户的合法权益，构成背信运用受托财产罪。被告人陈晶作为兴证期货大连营业部的员工，为单位谋取不正当利益，在未告知高明也未征得高明同意的情形下，利用其掌握的交易密码自行操作高明的期货账户，被告人孟宪伟作为兴证期货大连营业部总经理，明知陈晶私自操作高明账户，仍然向其提供交易建议并下达交易指令，具体指导陈晶利用高明的账户资金进行期货买卖，属于擅自运用客户资金的行为，二被告人代表兴证期货大连营业部实施上述行为，收取的手续费亦归兴证期货大连营业部所有，故本案构成单位犯罪。被告单位及二被告人均应承担相应的刑事责任。一、二审法院根据犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，分别判处被告单位及孟宪伟、陈晶不等的刑罚，是合适的。
《刑事审判参考》、悄悄法律人*
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